Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в многочисленных решениях, в том числе в Определении от 20 декабря 2005 года №-№ в целях реализации конституционного права подозреваемого, обвиняемого на помощь адвоката (защитника) необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. Факт такого преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Названные решения Конституционного Суда РФ сохраняют свою силу, а выраженные в них правовые позиции применимы и к ситуации, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе оперативно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более, если он делает заявление о совершенном им преступлении. С этого момента в отношении данного лица подлежат непосредственному действию нормы Конституции РФ, обеспечивающие, в том числе, предоставление квалифицированной юридической помощи и право не свидетельствовать против себя самого. Объяснение (протокол опроса) этого лица в отсутствие названных процессуальных гарантий не может рассматриваться в качестве допустимого доказательства.
Учитывая изложенное, а также положения ст. 74 УПК РФ, ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» видеозапись или аудиозапись негласной беседы, проведенной оперативным сотрудником наедине с ФИО1 могла служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела либо могла быть использована оперативными сотрудниками либо следователем для поиска других доказательств его причастности к преступлению, однако, она не могла быть непосредственно использована в доказывании по уголовному делу, поскольку в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, таким доказательством мог быть лишь протокол допроса ФИО1, проведенного в присутствии защитника.